Le leasing immobilier existe en droit luxembourgeois
Nous désapprouvons l’affirmation que le contrat de leasing immobilier ne soit légalement encadré en droit luxembourgeois. A la base il existe le principe contractuel : un contrat de location d’une chose déterminée, assorti d’une liberté contractuelle accordée au preneur, soit à la fin du contrat, soit, si ceci a été stipulé ainsi dans le contrat, en cours de contrat, de conclure une autre convention avec le loueur, convention dont les conditions ont été méticuleusement organisées entre parties. Toutes les conditions de la validité des contrats restent en vigueur, telle la défense de violer les principes de l’ordre public, le respect de la réglementation anti-blanchiment, de la protection du consommateur, etc. Il est vrai qu’aucune disposition légale ne définit, à peine de nullité, le contrat en soi, sa durée, l’objet sur lequel il peut porter, les parties au contrat. Il faut donc admettre la liberté contractuelle que les acteurs ont en la matière en droit luxembourgeois.
Si ce principe reste valable en droit des contrats, il n’en est pas ainsi en droit fiscal. En 1996 le législateur luxembourgeois, cherchant à développer d’autres outils financiers pour la place financière, était conscient d’un problème fiscal majeur qui était bloquant pour le développement du crédit-bail immobilier, à savoir les droits d’enregistrement. A ce moment, tout contrat de bail devait être enregistré et était ainsi soumis au droit proportionnel d’enregistrement, soit 6% du cumul de tous les loyers. Ceci était lourd pour le leasing : si à la fin du contrat de location le preneur opte pour l’acquisition de la chose, l’administration de l’enregistrement était de nouveau tenue de charger l’opération d’un droit proportionnel par rapport à la valeur de la chose. Par ailleurs, l’établissement financier, qui avait fait l’acquisition pour le compte du preneur final, faisait cette acquisition moyennant payement du prix augmenté des droits d’enregistrement. Cet outil était voué à rester dans les tiroirs des établissements financiers. Pour mettre un terme à ce dédoublement des droits proportionnels, le législateur encadra le leasing immobilier en 1996.
La loi du 24 décembre 1996 portant modification de certaines dispositions en matière des impôts directs et indirects prévoit dans son article 4 (un seul article a été consacré au leasing immobilier) que le contrat de location du leasing ne soit pas assujetti au droit proportionnel d’enregistrement. Mais, au cas où le locataire fait l’acquisition du bien immobilier à la fin du contrat, s’il tire son option d’acquisition, les droits d’enregistrement seront dus à ce moment, ils seront liquidés sur tous les loyers payés dans le contrat de location ainsi que du solde à la fin du contrat. Toutefois, les droits seront calculés sur la valeur vénale si celle-ci est supérieure. Ce régime d’exception n’est applicable que sous les conditions suivantes :
– l’immeuble doit être un immeuble bâti (par opposition à tout terrain à construire), mais le contrat ne doit pas nécessairement porter sur un seul immeuble, il peut porter sur plusieurs immeubles ;
– l’immeuble doit être affecté par le preneur à des fins professionnelles ; assez curieusement il n’est pas retenu que ces fins professionnelles se limiteraient à des activités propres au preneur ; il nous semble dès lors qu’une activité assurée par une autre société d’un groupe, voire d’un tiers, sous-locataire, ne s’oppose pas à l’application de ce régime ;
– le preneur ne peut être qu’une personne physique ou morale soumise avec son activité à la TVA, ce qui exclut les contrats de leasing privés ; en effet il est retenu dans la loi que le contrat doit contenir une clause de renonciation à l’exonération de la TVA avec stipulation d’option pour l’application de la taxe ; cette condition est particulièrement difficile pour les établissements bancaires qui veulent investir dans leur propre infrastructure immobilière, vu que la plus grande partie de leur activité n’est pas soumise à la TVA ;
– la loi prévoit aussi une condition pour la personne du bailleur : il faut qu’il s’agisse d’un établissement qui fait profession de pratiquer de telles opérations ou qui est une société créée uniquement par de tels professionnels dans le seul but de financer par crédit-bail un immeuble déterminé : il est donc possible de constituer une société, elle-même soumise au régime de la TVA, dans le seul but d’accorder un prêt pour l’immeuble en question ;
– concernant la durée du contrat, la loi stipule que le contrat soit conclu pour une durée fixée en fonction de la durée d’amortissement du bien immobilier loué : cette condition est assez curieuse puisqu’il est normalement possible d’adapter l’amortissement par rapport à la durée de la jouissance accordée par le propriétaire (c’est-à-dire on adapte l’amortissement par rapport à la durée du bail et non la durée du bail par rapport à l’amortissement), mais elle reflète la crainte du législateur d’un détournement de cette mesure fiscale à d’autres fins ;
– enfin, il faut que le preneur ait l’option d’acquérir l’immeuble aux conditions stipulés dans le contrat : acquérir l’immeuble veut dire en devenir propriétaire purement et simplement, ce qui exclut une forme d’acquisition de la simple superficie.
Cette mesure fiscale est une exception au régime fiscal normal du leasing immobilier, les conditions juridiques à respecter sont telles que le preneur doit réfléchir s’il veut opter pour cette disposition ou non. Ceci est d’autant plus vrai que le régime de l’obligation de paiement d’un droit d’enregistrement proportionnel pour les baux n’existe plus du moment que le contrat soit inférieur à neuf ans.
Ainsi, nous estimons qu’en droit luxembourgeois le leasing immobilier existe, il existe sous deux formes :
– soit il s’agit d’un contrat qui respecte toutes les conditions retenues dans la loi du 24 décembre 1996, auquel cas le preneur profite de l’exonération du droit proportionnel d’enregistrement pour le contrat de bail, notamment lorsque le contrat l’étend sur une durée de plus de neuf ans ; dans un tel cas il s’agit bel et bien d’un contrat de crédit-bail légalement encadré ;
– soit il s’agit d’un leasing sui generis, librement négocié, sans respecter toutes les conditions exposées ci-dessus, mais soumis au droit proportionnel d’enregistrement du contrat de bail (et le cas échéant au double droit d’enregistrement en cas d’acquisition en fin de bail) s’il dépasse les neuf ans. En effet, la loi de 1996 n’a pas imposé à peine de nullité la seule forme y retenue. Dans un tel cas, il n’y a plus de contrainte fiscale quant à la personne du preneur ou du bailleur, quant à la durée du contrat, mais, et surtout, à la fin du bail, y aura-t-il option, et si oui, elle portera sur quoi ?
Me Georges KRIEGER – Avocat à la Cour – Partner